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面对职场性骚扰,法律的作用何在?

    董一夫:从许多国家的经验来看,面对性骚扰,法律只是必要的第一步。说到底,只有改变环境才能解决性骚扰痼疾。


    近日,在备受关注的以性骚扰为案由审理的“第一案”中,作为被告的成都社工界“大佬”刘猛在一审判决中败诉。法院在要求刘猛向原告赔礼道歉的同时,却驳回了原告精神损害赔偿和追究雇主责任的请求。在中国,反性骚扰条款早在2005年就于《妇女权益保障法》修正案中首次出现。然而,过了近14个年头后,中国的职场性骚扰受害者即使能够像“第一案”中的原告一样胜诉,也依然得不到合理的赔偿,更谈不上追究雇主的责任。


   实际上,2012年公布的国务院《女职工劳动保护特别规定》已经提出了用人单位预防和制止对女职工性骚扰的义务。然而,这一系列的反性骚扰条款既不包含性骚扰的定义和判定标准,也未构建起围绕性骚扰的雇主预防、调查、赔偿等机制,以至于即便雇主无所作为,也几乎不会承担任何后果。


   许多国家的经验表明,雇主责任制是应对职场性骚扰的不二法则。乍一看,性骚扰是个体对个体的侵害,而性骚扰的行为本身也绝不属于任何工作的一部分。因此,让雇主为职场性骚扰担责显得十分不公。这种狭隘的思路,正是上述“第一案”中法官对雇主责任的理解,也正折射出很多人对性骚扰本质的误解。


    耶鲁法学院教授维姬•舒尔茨(Vicki Schultz)通过研究美国影视和高科技行业的性骚扰丑闻得出的结论指出,主观且不受限制的权威是性骚扰的罪魁祸首。归根结蒂,性骚扰的起因并非个体的情欲,而是人与人之间的权力关系。在中国,有研究统计显示,有近一半的员工是职场性骚扰的受害者,而在含有上千万份中国法院审判文书的数据库中,审判时间在2010年至2017年底之间且以性骚扰为争议焦点的案例只能找到寥寥的几十个。使绝大多数性骚扰受害者选择沉默的,并不是骚扰者的情欲,而是其高高在上的权力地位。如果下属胆敢对上司实施性骚扰,上司对其进行处理则十分容易。而现实中职场性骚扰行为之所以得不到有效的处理,正是因为绝大部分情况下,性骚扰的发生都是上司骚扰下属,强者骚扰弱者。而雇主往往为骚扰者与受害者的频繁接触创造了条件,并通过对工作角色与内容的安排构建了两者之间的权力关系。


    一般来讲,雇主责任制规定雇主有着制定反性骚扰政策、对员工进行培训、设计投诉处理流程等义务,在特定情况下还需为员工的性骚扰行为承担法律责任。面对雇主责任制的硬性要求,大多数雇主只将目标锁定在躲避法律责任上。以MeToo运动的发源地美国为例,在联邦层面认定构成敌意工作环境型性骚扰的标准之一是骚扰行为的“严重或普遍”性。然而,在一些美国联邦法院的法官眼中,想要证明“严重或普遍”非常困难。例如,在美国联邦第九巡回法院于2000年做出的一个判例中,骚扰者在原告受害人工作的时候摸了她的肚子,发表了一个带有性意味的评论,然后将他的手伸到原告的毛衣和胸罩下并触摸到了原告的乳房。即便如此,几位担任审判的男性法官竟然都没有能够认定骚扰行为的严重性,从而没有判雇主败诉。此外,只要雇主能够证明自身具备反性骚扰的配套制度且受害者没有使用雇主内部的投诉程序,一般就可以成功地在法庭上进行积极抗辩。于是,为了避免罚款和诉讼,雇主大多在表面上设立了反性骚扰的配套制度,而这些举措经常只是走过场,对于性骚扰投诉的处理调查机制也往往是企业上层内部的“左手管右手”。所以,许多受害者深知,走雇主内部的流程是徒劳的,甚至还会招来骚扰者的报复。


    从表面上看,“不得实施性骚扰”这一要求的本质与不得撒谎、不得盗窃一样,是个体应当承担的消极义务。但是,将性骚扰当作一种个体的消极义务进行制止,在实践中效果欠佳。究其原因,是因为性骚扰的成因是人与人之间的权力关系。雇主责任制的本质,是通过将部分法律责任转嫁给对权力关系负责的雇主,把制止性骚扰从一种个体的消极义务转化为一种雇主的积极义务。所谓积极义务,即要求雇主主动地采取行动来防范性骚扰。然而,这种雇主的积极义务在实践中经常流于形式。所以,以加州、纽约州和纽约市为代表的一些美国地方政府已经通过新的法律,力图使雇主责任制更为实质化。


    这些美国的最新地方立法对雇主的反性骚扰义务在已有的雇主责任制的基础上做出了细致的最低要求,从而规范了反性骚扰政策与反性骚扰培训的形式与内容。这些法律规定,雇主的反性骚扰政策至少需要包括性骚扰的法律定义、性骚扰行为的示例、雇主内部的性骚扰投诉表格和流程、性骚扰适用的法律救济手段和程序、雇主不得报复任何投诉或者配合调查性骚扰的员工的声明以及网上反性骚扰培训的链接。另外,这些最新的法律还规定雇主必须为员工提供定期的反性骚扰培训。这些培训必须详细讲述性骚扰政策所包含的所有内容,并具备互动性。


   为了减轻雇主的负担,这些地方政府的网站上都有反性骚扰政策和培训的样本,并提供多种语言的翻译。雇主只需将反性骚扰政策样本下载并打印下来发放给员工,并按照培训样本对员工进行反性骚扰培训,即可满足除培训互动性以外的所有法定最低要求。


   而反性骚扰培训的互动性,是最低要求中的重点和难点。有研究表明,如果员工只是被动地接受反性骚扰的信息,那么反性骚扰的培训最多只能达到提高反性骚扰意识的效果,对员工日常的行为不会有根本性的影响。互动性一般通过问答和讨论才可得以实现,从而促使员工积极的思考并对职场性骚扰的相关规定和制度形成印象深刻的感知与理解。


   在这些含有最低要求的地方法律之外,美国平等就业机会委员会和一些大型企业还在探索更为先进的反性骚扰政策及培训方法,把雇主的目标从规避法律责任转为构建友好的工作环境。构建友好的工作环境对预防职场性骚扰显然更加有效,但也需要不菲的成本。在MeToo运动之前,很少有企业愿意为预防性骚扰而付出这笔成本。在MeToo运动爆发之后,越来越多的企业管理者意识到,构建友好的工作环境虽然会提高成本,但是比起性骚扰发生后给员工士气造成的打击和企业声誉造成的影响,这些先前的投入既必要也值得。


   目前,最前沿的反性骚扰培训方式,是所谓的旁观者干预(bystander intervention)培训。旁观者干预的本质,是将防范性骚扰转化成一种个体的积极义务。传统的反性骚扰培训强调不能做什么,而旁观者干预培训利用心理学的理论实践经验,强调作为第三方的旁观者可以做什么。传统的培训总会给人一种性骚扰只是骚扰者与受害者之间的事情的误解,而旁观者干预使所有人都积极的行动起来以化解“险情”,用避开直接冲突的手段阻止骚扰行为,并为受害者提供多方位的支持。


   与构建友好工作环境的目标相结合,旁观者干预会更加有效。例如,在一个健康的工作环境中,企业应当鼓励员工定期地就如何相互尊重、如何处理矛盾等话题进行较为深入的讨论。当性骚扰即将发生或已经发生时,作为旁观者的员工有权以维持友好工作环境的缘由介入并质问骚扰者:“我们说好的相互尊重,包括你这种行为吗?”这样一来,性骚扰不再只是骚扰者与受害者之间的事情,同时也关乎整个工作环境和每一名员工。尽管旁观者干预在应对职场性骚扰中的应用尚未成熟,但是已经有研究显示,旁观者干预对预防军队中和校园里的性侵犯有着显著的效果。所以,如果配备合理的培训机制,旁观者干预将在应对职场性骚扰中大有用武之地。


    相比之下,中国的反性骚扰立法仍然处在起步阶段。目前,在《民法典》草案中,已经出现了初步界定性骚扰行为且提及雇主责任的条款。在《妇女权益保障法》的下一个修订版中,甚至有望出现对雇主反性骚扰机制的建立做出具体的要求。


   实际上,从许多国家的经验来看,面对性骚扰,法律只是必要的第一步。说到底,性骚扰是环境的产物。只有从根本上增进人与人之间的信任与尊重,只有越来越多的人致力于改善工作、学习和生活的环境,性骚扰的痼疾才有可能得到解决。而反性骚扰法律的最终目标,正是通过改善人们所处的环境而减少人与人之间不同程度、不同种类的侵害。


(注:作者系耶鲁大学法学院蔡中曾中国中心研究员。本文仅代表作者个人观点。